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85 - DIRITTO NATURALE O EVOLUZIONISMO

Di Antonio Masala, Carlo Cordasco e Raimondo Cubeddu (dalla rivista Civiltà delle Macchine, 2011)


Una delle questioni centrali della teoria liberale è che se non si hanno a disposizione dei princìpi assoluti su cui fondare la libertà umana la sua difesa diventa problematica.

Da che la tradizione liberale ha inizio, e a più riprese, i pensatori liberali si sono chiesti se fosse più efficace (e moralmente più giustificabile) una difesa della libertà in chiave utilitaristica (consequenzialista) – anche correndo il rischio di intraprendere una pericolosa deriva relativistica – oppure se tale difesa si dovesse basare sulla ricerca di un diritto (trascendentale) naturale immutabile, dovendo però affrontare il non semplice problema di individuarne un fondamento.

Ma per quanto sia risaputo che i liberali, più che per un diritto (Jus) o per una legge naturale (Lex Naturalis), propendano per dei diritti naturali (Natural Rights), e che la nascita del liberalismo coincida, con Locke, sostanzialmente con la loro scoperta (o invenzione?), non tutti i suoi esponenti sono del parere che esista uno stretto ed indissolubile legame tra la teoria liberale ed il diritto naturale.

Tutti ovviamente, ritengono che il ‘diritto’, o i ‘diritti’, siano precedenti alla politica e quindi alla legislazione, ma alcuni, ed è il caso degli esponenti della Scuola Austriaca, hanno elaborato una ‘teoria evoluzionistica del diritto’ che per molti versi si ricollega alla Common Law, e che per altri se ne differenzia.

Carl Menger, capostipite della Scuola Austriaca, era ben consapevole che il problema di un’origine storica del diritto, come delle altre principali istituzioni sociali, era rappresentato da un’acritica accettazione degli esiti della sua evoluzione.

Egli pose le basi di quella teoria dell’azione umana che avrà un’influenza decisiva sul liberalismo del XX secolo e che lo porterà ad abbandonare tanto la tradizionale concezione finalistica dell’uomo, quanto l’utilitarismo dell’homo œconomicus. Rimarranno ‘fini individuali’ che si potranno ‘comporre’ (è quello che Menger chiamava ‘metodo compositivo’, e che più tardi diverrà noto come ‘individualismo metodologico’) non guidati dalla ‘mano invisibile’, ma da circostanze e da scambi di conoscenze che possono produrre esiti previsti ed altri talora inattesi, ma pur sempre temporanei.

Dal punto di vista della teoria politica ed economica l’incertezza prende il posto dell’ergodicità, e l’emergere della novità diviene più importante della ricorrenza; e questo avverrà soprattutto con Friedrich A. von Hayek.

Il mondo di tale liberalismo è sostanzialmente un mondo di individui consapevoli di essere dotati di una conoscenza limitata e fallibile riguardo alle conseguenze delle proprie azioni, e non soggetto a regolarità più o meno cicliche poiché le istituzioni sociali, essendo prodotti culturali, non hanno un fine trascendente, ma sono soltanto temporanei rimedi ad una naturale ed ineliminabile incertezza.

In breve, un mondo in cui la legge naturale finalistica ha poco rilievo e gli stessi Natural Rights lockiani sono poco apprezzati.

Nel 1883, nella parte finale delle Untersuchungen, Menger affronta il problema dell’origine del diritto prendendo le distanze da Aristotele per quanto concerne la ‘naturalità’ delle istituzioni, e da Burke e da Savigny per quanto concerne la loro ‘storicità’.

A suo avviso quel processo spontaneo può necessitare d’essere corretto sulla base di una valutazione dei suoi esiti e di quella ‘scienza esatta’ che si fonda, a sua volta, sulle ‘leggi naturali esatte’.

Il tema della ‘correzione’ degli esiti spontanei si trasmette ai suoi eredi; e se Ludwig von Mises ne individua lo strumento nella prasseologia, Hayek – più vicino a Menger – sente la necessità di aggiungere che quello ‘austriaco’ è un evoluzionismo tanto spontaneo nelle sue origini quanto fondato, nel suo sviluppo, su una “selezione culturale”.

Certamente, poiché in questi autori manca una teoria del diritto naturale, rimane il problema di un fondamento stabile da cui valutare il cambiamento.

Un loro epigono, Murray N. Rothbard, avverte il problema e sostiene che la loro teoria dell’azione umana e della nascita e sviluppo delle istituzioni sociali rimane aperta ad esiti che possono negare lo stesso principio della sovranità della libertà individuale.

La tesi di Menger ha comunque una forte carica innovativa che la distingue da tutte le teorie delle istituzioni sociali precedenti.

Egli sostiene infatti che le principali istituzioni sociali non soltanto non sono naturali, né “il risultato di una convenzione tra i membri della società, né della legislazione”, ma che esse – e il riferimento è, nell’ordine, al linguaggio, alla religione, al diritto, allo stato, al mercato, alla concorrenza, al denaro – per quanto “molto utili al benessere della società, anzi non di rado persino di vitale importanza, [...] non sono il risultato di un’azione comune”.

Qui, a suo avviso, sta il problema forse più importante delle scienze sociali: come possono mai sorgere istituzioni sociali che servono il bene comune e che hanno un’importanza fondamentale per il suo sviluppo senza una volontà comune orientata alla loro fondazione?

Tali istituzioni, per Menger, hanno un’“origine irriflessa”; il più delle volte sono l’esito “inintenzionale” di azioni di individui dotati di una conoscenza limitata e spinti dalla “naturalità dei bisogni”.

Le istituzioni, e il diritto, sono allora esiti inintenzionali delle azioni e non sono ‘naturali’ nel senso della filosofia classica, del cristianesimo, e neanche di Locke.

Si sarebbe potuto sostenere che esse siano esiti meramente ‘spontanei’ se non fosse che non è affatto detto che un risultato inintenzionale (o “irriflesso” nel linguaggio di Menger) sia anche ‘naturalmente’ necessario e buono.

Tuttavia, quale che sia la genesi delle istituzioni, quel che è importante è che neanche il loro sviluppo è naturalmente e spontaneamente buono.

Nel concludere le Untersuchungen, infatti, Menger prende le mosse dai pregi del “diritto consuetudinario” (non di quello naturale), respinge la tesi della ‘primordialità’ e dell’analogia “fra la nascita degli organismi naturali e la nascita del diritto”, e ritiene che “il diritto si sia di fatto sviluppato originariamente da singoli casi concreti”.

Ciò che lo interessa è quindi “la comprensione teorica del processo ‘organico’ cui deve la propria origine il diritto”; ma essa “non può consistere che nell’indagare quali tendenze della natura generale degli uomini [...] siano adatte a condurre a quel fenomeno comune a tutti i popoli che chiamiamo ‘diritto’ [e] come abbia potuto raggiungere a seconda delle diverse condizioni le sue particolari forme fenomeniche.

Viene così da chiedersi cosa Menger intenda con l’espressione “natura generale degli uomini”.

A suo avviso, in quanto tentativo di porre limite alla violenza e all’arbitrio, il diritto sorge “nelle menti dei singoli membri della popolazione con la crescente conoscenza del proprio interesse individuale.

Ciò che giova a tutti, o alla stragrande maggioranza, viene gradualmente compreso da tutti”. “Sorge [come] diritto del popolo [...] e vive soltanto nello spirito del popolo [e lì] trova la propria garanzia”.

Tuttavia, esso non è “dato contemporaneamente al popolo; è più antico di quest’ultimo”.

Dalla “sua forma originaria diretta alla garanzia degli interessi individuali più importanti e generali dei membri del popolo, il diritto si amplia e si approfondisce gradualmente con l’evolversi dei traffici e la crescente comprensione dei propri interessi da parte dei singoli”.

Ma per quanto si possa convenire con la “superiore saggezza del diritto consuetudinario sorto in modo irriflesso” (dovuta al fatto che esso incorpora una maggiore quantità di conoscenza originariamente distribuita in maniera casuale tra gli individui) rispetto al diritto di produzione legislativa (sovente frutto di “unilateralità teorica e di ambigua ma-nia innovatrice”), “anche il diritto consuetudinario si è dimostrato abbastanza spesso nocivo al bene comune, mentre la legislazione ha trasformato altrettanto spesso il diritto consuetudinario in modo da recar vantaggio al bene comune”.

La conclusione di Menger è che come l’agricoltore, il tecnico e il medico indagano la natura e le leggi del suo movimento per dar forma alle cose ai loro fini in base alla conoscenza così acquisita, così [...] la scienza non deve mai rinunciare, ed è questo il presupposto fondamentale della questione, a mettere alla prova la razionalità delle istituzioni sorte per ‘via organica’, e a trasformarle e migliorarle, quando un’accurata indagine lo richieda, in base alla visione scientifica e alle esperienze pratiche disponibili.

Nessuna epoca può venir meno a tale ‘vocazione’.

È qui da notare che Menger non parla mai di legge naturale o di diritti naturali (anche se in altre parti dell’opera parla di “exacte naturgesetzen”), e che non ritiene che lo sviluppo del diritto a partire dalla “garanzia degli interessi individuali”, sia guidato da una ‘superiore saggezza’ verso un esito naturalmente buono.

Ciò che sottolinea è anzi come tale processo debba essere ‘guidato’ dalla scienza e dall’esperienza al fine di recar vantaggio al ‘bene comune’.

Per dirla con Bruno Leoni – il quale forse è più vicino di Hayek alla teoria del diritto di Menger – il diritto, che nascerebbe in definitiva come scambio di ‘pretese’, ha il fine di garantire nel tempo gli interessi individuali e, dalla scienza e dall’esperienza giuridica, viene guidato verso una sempre maggiore garanzia di tali pretese e di tali interessi.

Il processo, quindi, pur nascendo dalla natura umana che cerca rimedio alla violenza e alla fame, non solo non ha niente di ‘naturale’ nelle sue origini e nel suo fine, ma deve, e può, essere corretto nei suoi esiti.

Quel che si vuol dire, in altre parole, è che gli ‘Austriaci’ considerano il diritto e le istituzioni come prodotti inintenzionali di un’azione umana che tende a soddisfare bisogni certamente (nella loro origine) naturali anche se, tenendo presente la distin- zione mengeriana tra ‘bisogni naturali ed artificiali’, non sempre razionali.

Ovviamente, che nelle vicende umane abbia un ruolo anche questo tipo di bisogni non può certo essere considerato una novità.

Da notare, semmai, è che le principali istituzioni che servono al ‘bene comune’, compresa la religione, abbiano origine dai ‘bisogni naturali’ degli individui.

In questo caso, dunque, come nella tradizione filosofica classica, è viva l’esigenza di elaborare criteri che consentano di distinguere il ‘meglio’ dal ‘peggio’, e le indicazioni a tal riguardo sono fornite anzitutto dal grado di soddisfacimento del maggior numero di finalità attraverso la massimizzazione delle aspettative individuali.

Dunque, anche se concepito come ‘ottimo giudice dei propri interessi’, l’individuo della teoria dell’azione umana ‘austriaca’ – quella che si designa anche come ‘teoria dei valori soggettivi’ – non è un ‘relativista’.

Il suo problema filosofico è semmai quello di elaborare una teoria stabile, non deontologica o normativa, riguardo a valori che cambiano.

La necessità, dunque, di fondare il ruolo del diritto come strumentale alla realizzazione dei fini individuali in condizioni di scarsità di tempo, e di incertezza.

Considerato antecedente allo Stato e alla religione, il diritto, inteso come Rule of Law, rimane la ‘stella polare’ anche di questo liberalismo.

Tutto nascerebbe così dal costante tentativo dell’uomo di migliorare la propria situazione con i mezzi limitati che ha a disposizione, ed ignorando quanto gli resterà da vivere e come passerà quel tempo.

Dunque, come scriverà Leoni, da uno “scambio di pretese individuali” che dà vita a sistemi giuridici e di mercato che lo Stato ha il compito di garantire.

L’accumulazione di beni e di denaro (che è ‘tempo materializzato’) diventa così il comportamento razionale di fronte all’incertezza.

Dalla ripetizione di ciò che funziona, quando ce ne si accorge, nascono le istituzioni, ma cambiano e, come le teorie, possono anche essere abbandonate quando non si dimostrano in grado di affrontare ciò che – per i prima accennati limiti dell’uomo – avviene al di fuori di un loro comunque parziale controllo, e ciò che viene causato da errori umani.

Certamente è possibile definire tale ‘processo culturale spontaneo’ come ‘naturale’, ma non come ‘finalistico’.

Le istituzioni non hanno un fine che le trascende poiché sono essenzialmente dei tentativi di ridurre l’incertezza.

A loro volta, eredi del proposito lockeano di “risolvere il problema politico tramite l’abbondanza”, i Libertarians portano alle estreme conseguenze tale discorso, e sostengono che lo Stato abbia fallito e che sia per sua essenza ostile alla libertà individuale.

Alcuni Libertarians, sostenitori della continuità tra Natural Law e Natural Rights, ritengono che se esiste la legge naturale (che intendono in maniera molto prossima al tomismo) non ci sia bisogno dello Stato.

Ma la questione non sembra così scontata.

Diversamente da quanto avverrebbe nel contesto di una ‘spiegazione a mano invisibile’, il diritto, come più in generale le istituzioni, non hanno un fine che ne trascende la genesi, ma soltanto quello di consentire la convivenza di una pluralità indefinita, ma non illimitata, di finalità individuali e sociali, di organizzazioni e di imprese.

In anni più recenti la questione del rapporto tra concezione evoluzionistica del diritto e diritto naturale all’interno della tradizione liberale è stata affrontata da Murray N. Rothbard, la cui filosofia rappresenta un grandioso quanto controverso tentativo di fondare una nuova concezione della libertà su una legge naturale basata sulla ragione.

Per quanto allievo di Mises, al quale fu sempre devoto nonostante il fatto che il suo pensiero non chiudesse tutte le porte al relativismo (e non a caso lo riteneva un “relativista etico”), Rothbard ritiene che per far rinascere la concezione del diritto naturale nella filosofia politica liberale fosse necessario fondarla su valori più stabili di quelli di una sua concezione evoluzionistico-spontanea.

Ciò significa che per scongiurare il relativismo si rende necessario un ritorno al diritto naturale.

Tuttavia Rothbard non ritiene che il contenuto di questa sua interpretazione del diritto naturale debba essere la virtù intesa come modello per l’azione umana, quanto la libertà intesa in senso prettamente soggettivo e individuale.

Ed è per questo che interpreta la concezione lockeana dei Natural Rights in un rapporto di continuità rispetto al vecchio diritto naturale, “inventandone” un approdo che di relativistico non ha proprio nulla.

Rothbard sembra dunque confermare la critica al liberalismo di essere relativista, e sostiene che per superare l’impasse relativistica, esso abbia bisogno di approdare ad un Libertarianism fondato sulla Natural Law.

Di qui la sua critica alla concezione evoluzionistica del diritto hayekiana, che può essere vista come manifestazione di un conflitto interno alla Scuola Austriaca, e come la pietra angolare della divisione tra liberalismo classico e Libertarianism in due dottrine irreconciliabili nel metodo, se pure non troppo lontane negli intenti.

Anche Rothbard, come Menger ed Hayek riteneva che il miglior ordine sociale non potesse essere creato dall’uomo, ma che potesse essere scoperto se gli uomini venissero lasciati liberi di cercarlo.

Il buon ordine non è un semplice prodotto della ragione umana, ma qualcosa di molto più complesso anche se pure esso viene fuori dall’agire dell’uomo.

La cooperazione pacifica tra uomini non avviene tramite un’imposizione, ma è un fatto naturale che emerge nel momento in cui gli uomini vedono i vantaggi della collaborazione con le altre persone e fanno di tutto per rendere le proprie azioni intellegibili e il proprio comportamento prevedibile.

Tuttavia, diversamente da Menger e da Hayek (per i quali il diritto, come l’ordine, è un prodotto non-intenzionale dell’azione umana che riflette e conserva i limiti della ragione umana, e di un’evoluzione che attraverso una “selezione culturale” fa sopravvivere solo i comportamenti universalizzabili, ossia che seleziona i comportamenti tra loro compatibili ed elimina gli altri) per Rothbard il diritto è naturale in quanto iscritto in una Natural Law.

HAYEK E IL DIRITTO NATURALE

Qual è dunque la relazione tra la concezione evoluzionistica del diritto e l’idea della Natural Law?

Se si guarda alle critiche che Hayek rivolge a quegli eccessi dell’uso della ragione che sono all’origine dello Scientism e del Constructivism, la tentazione è quella di ritenere la prima fortemente contraria a una Natural Law individuata dalla ragione umana.

Ma la questione va analizzata con attenzione.

Quando Hayek, trattando della Rule of Law e in generale del diritto evolutivo, critica la ragione e il diritto naturale, lo fa poiché ritiene che entrambi i termini abbiano mutato completamente i loro significati originari.

Il termine “ragione”, che aveva designato anche la capacità della mente di distinguere tra il bene e il male, cioè tra ciò che era e ciò che non era in accordo con regole stabilite (ed il riferimento esplicito è a Locke) è infatti venuto a significare la capacità di costruire regole per via di deduzione da premesse esplicite.

L’espressione “diritto naturale” ha così assunto il significato di un “diritto della ragione”; vale a dire un significato quasi opposto a quello originario.

Da Grozio in poi, ad avviso di Hayek, tale “nuovo diritto naturale razionalista” ha finito per condividere con i positivisti la concezione secondo cui tutto il diritto era dettato, o poteva almeno essere giustificato, dalla ragione.

La differenza consisteva quindi nel fatto che il “nuovo diritto naturale razionalista” differiva dal positivismo solo perché assumeva che il diritto potesse essere derivato logicamente da premesse a priori, mentre quest’ultimo lo concepiva come una costruzione deliberata, fondata sulla conoscenza empirica degli effetti che si sarebbero prodotti nel tentativo di raggiungere fini umani considerati desiderabili.

La critica hayekiana del diritto naturale è dunque legata a quello che egli considera un errato uso della ragione, o meglio all’attribuire alla ragione compiti che non sono suoi.

Ovviamente Hayek non era contrario all’uso della ragione, ma, riprendendo il sottotitolo di un suo libro, all’“abuso della ragione”.

Egli attribuiva infatti al suo corretto uso la capacità di individuare, riconoscere, le norme che meglio servono alle necessità dell’ordine sociale, e che non sono necessariamente create dalla volontà umana (e dunque dalla ragione stessa) ma che emergono in un lungo e delicato processo come le soluzioni migliori per risolvere problemi e controversie.

Estendendo tale “attitudine” hayekiana al problema del diritto naturale si può sostenere che egli non fosse contrario a un diritto naturale correttamente inteso, poiché vedeva la (corretta) idea di natura come strettamente collegata al concetto stesso di evoluzione, come appare assai evidentemente nel primo volume di Law, legislation and liberty.

È interessante a questo proposito anche quello che Hayek scrive nel suo ultimo libro, The Fatal Conceit.

Nell’Appendice A che si intitola significativamente “Naturale”contro “artificiale”, egli così si esprime: il significato originale della parola latina “naturale”, così come la radice greca del suo equivalente “fisico” viene da verbi che descrivono tipi di crescita [...], cosicché sarebbe legittimo descrivere come “naturale” qualsiasi cosa sia cresciuta spontaneamente e non sia stata deliberatamente progettata da una mente. In questo senso la nostra morale tradizionale, evolutasi spontaneamente, è perfettamente naturale piuttosto che artificiale, e sembrerebbe adeguato chiamare queste regole tradizionali con il nome di legge naturale.

L’errore è stato pertanto quello di contrapporre naturale e artificiale, e di ritenere che il termine “naturale” andasse riferito ai semplici istinti, spesso in contrapposizione con le “regole evolute di condotte”, le quali sono invece il risultato di un complesso intersecarsi di istinto e ragione:

i risultati dell’evoluzione culturale (come le regole tradizionali) non sono chiaramente né l’una né l’altra cosa – e così non sono soltanto “tra l’istinto e la ragione” ma anche, ovviamente, tra “naturale” (cioè istintuale) e “artificiale” (cioè il prodotto di un progetto razionale). [...] queste regole tradizionali, invero, sono cresciute naturalmente nel corso dell’evoluzione.

Insomma, in termini hayekiani ha senso parlare di Natural Right nel momento in cui si accetta il fatto che la “naturalità” nei processi di evoluzione culturale non è né puro istinto né “artificio” inteso come progetto cosciente.

Senza forzature è dunque possibile leggere molte pagine hayekiane come un tentativo di “riappacificare” il diritto evolutivo – volto a tutelare la libertà individuale e tipico della tradizione della Common Law – con la tradizione del Natural Right. Proprio la Common Law, che di fatto è il diritto evolutivo hayekiano, può infatti essere vista come un processo storico in cui tramite l’esperienza, aiutata dall’uso della ragione, viene riconosciuta non tanto una Natural Law (dato che questa viene frequentemente associata al finalismo della lex naturalis tomista) quanto un Natural Right.

Tutto questo può forse legittimamente indurre a vedere quanto meno una non contrapposizione tra diritto evolutivo e diritto naturale, se non addirittura ad annoverare Hayek tra i sostenitori di una qualche forma di diritto naturale.

Se si accetta una tale interpretazione la lezione da trarre potrebbe essere questa: ragione ed esperienza (o se si vuole storia) hanno bisogno una dell’altra; da un lato solo l’esperienza storica può dire se la ragione umana, l’operare umano, ha avuto successo o ha fallito, dall’altro la ragione umana non deve mai rinunciare a valutare e a cercare di migliorare le istituzioni sorte per via spontanea.

Insomma: la ragione da sola non può mai pretendere di dare al diritto la forma che vuole, ma al contempo la scoperta del diritto “buono” non può essere semplicemen- te lasciata al divenire storico, talvolta incerto e contraddittorio.

In altre parole: la storia, o la tradizione, se intese criticamente, sono un criterio di valutazione migliore della pura ragione astratta.

Rimane da capire tuttavia quali furono le motivazioni che portano Hayek a fare un uso estremamente parco e problematico dell’espressione Natural Rights.

Infatti, dato che i Natural Rights sono il tratto distintivo della tradizione liberale fin dal suo sorgere, viene naturale chiedersi come mai Hayek non abbia voluto inserire l’espressione nel lessico concettuale del proprio liberalismo.

Una ipotesi plausibile è ritenere che, come già per Burke, quell’espressione fosse ritenuta da evitare per via di quella sua contaminazione storica con il razionalismo moderno e con i suoi “abusi”.

Il richiamo alla Common Law potrebbe allora essere inteso come la convinzione che essa è “la legge naturale diventata ‘comune’”.

A sostegno di questa ipotesi può ad esempio essere ricordata una delle poche volte in cui Hayek adopera l’espressione Individual Rights, anche se è chiaro che parla dei Natural Rights lockeani: in Law, Legislation and Liberty, dopo aver ribadito che un ordine catallattico si fonda sulla “distinzione tra le aspettative ‘legittime’ che il diritto deve proteggere e le altre che debbono poter venire deluse”, egli riafferma la validità e l’attualità dei diritti lockeani scrivendo che “‘la vita, la libertà e i possessi’ di ogni individuo [sono] la sola soluzione finora scoperta dagli uomini per risolvere il problema di conciliare la libertà individuale con l’assenza di conflitti.

Legge, libertà, proprietà, sono una trinità inseparabile”.

Tuttavia il problema di cosa Hayek veramente pensasse del diritto naturale merita di essere ulteriormente indagato, poiché anche una differente e opposta interpretazione pare possibile.

Tale interpretazione si basa sull’idea che in termini hayekiani solo una valutazione a monte del diritto è possibile, poiché una valutazione storica, attraverso l’uso della ragione, richiederebbe quella conoscenza di ‘dettaglio’ di cui Hayek sembra escludere l’eventualità in The Sensory Order.

Per comprendere meglio quest’ultimo passaggio soffermiamoci meglio sulla distinzione tra conoscenza ‘generale’ e di ‘dettaglio’.

Ciò che Hayek fa, nell’approssimarsi allo studio della mente, consiste nella definizione di concetti generali del funzionamento dei processi che determinano i meccanismi di classificazione.

Non si tratta di una spiegazione dettagliata dei ‘processi di pensiero’, perchè “ la spiegazione è sempre generica, nel senso che si riferisce sempre a caratteristiche comuni a tutti i fenomeni di una certa specie e non può mai spiegare tutto ciò che si può osservare riguardo un particolare complesso di eventi”.

L’impossibilità di una spiegazione dettagliata dei processi mentali ha una rilevanza cruciale in tutto il pensiero hayekiano ed è per questo che vale la pena soffermarsi sulle ragioni che impediscono questo genere di spiegazione, perché queste stesse ragioni costituiscono l’argomento principale contro la pianificazione economica e contro la legislazione.

Sussiste [...]un limite assoluto, relativo a quanto il cervello umano potrà mai conseguire a livello di spiegazione - un limite che è determinato dalla natura stessa dell’apparato di classificazione e che assume un particolare rilievo in rapporto a qualunque tentativo di spiegare processi mentali specifici. [...]

Se la nostra esposizione del processo di spiegazione è esatta, ne risulterebbe che, per poter eseguire tali operazioni, qualunque apparato od organismo deve possedere certe proprietà determinate dalle proprietà degli eventi che esso intende spiegare.

Dunque, emergerebbe la necessità, per poter formulare spiegazioni di dettaglio su un oggetto qualsiasi, di un maggiore ‘grado di complessità’ del meccanismo di classificazione rispetto all’oggetto della spiegazione.

Le conseguenze di queste riflessioni potrebbero configurarsi come drastiche e potrebbero negare la valutazione ex post del ‘buon funzionamento’ delle istituzioni. Ecco cosa dice Hayek a proposito della possibilità di una impasse istituzionale:

Il fatto che ogni diritto derivante dal tentativo di articolare verbalmente regole di condotta possegga di necessità certe proprietà desiderabili non necessariamente possedute dai comandi d’un legislatore, non significa che per altri rispetti esso non possa svilupparsi lungo direzioni molto indesiderabili e che, quando ciò accada, correzioni legislative non possano essere l’unica soluzione praticabile.

Per varie ragioni i processi evolutivi spontanei possono condurre ad una impasse da cui non possono districarsi con le proprie forze, o, almeno, da cui non riescono a correggersi abbastanza velocemente.

Lo sviluppo del diritto giurisprudenziale è in un certo modo una via a senso unico: quando è già percorsa una considerevole distanza in una direzione, spesso non si può tornare sui propri passi accorgendosi che alcune conseguenze delle precedenti decisioni sono chiaramente indesiderabili.

Il fatto che il diritto così evolventesi abbia certe proprietà desiderabili non prova che esso sarà sempre un buon diritto, o che qualche sua regola non possa rivelarsi molto inadeguata.

Pertanto, non significa che si possa interamente fare a meno della legislazione.

Ma come facciamo a stabilire quando il diritto si trova in una fase di impasse?

Per poter accertare un simile stato di cose dovremmo conoscere le aspettative in gioco, e avere la possibilità di stabilire che il diritto spontaneo non serve adeguatamente le aspettative in gioco.

Inoltre, se volessimo ‘correggere’ il diritto attraverso la legislazione dovremmo avere anche la possibilità di dedurre quale norma riesce meglio a soddisfare le aspettative in gioco.

Ma entrambe queste possibilità non sono contemplate dal test d’ingiustizia che Hayek propone in Law Legislation and Liberty, il quale rimane una mera verifica negativa sulle norme.

Tra l’altro è difficile immaginare, da una prospettiva hayekiana, come il legislatore possa produrre una norma che meglio soddisfa le aspettative degli individui rispetto ad una norma spontanea, che sfrutterebbe una maggiore porzione di conoscenza essendo il frutto di un meccanismo impersonale decentrato.

In questo senso la correzione dell’evoluzione istituzionale potrebbe essere considerata impossibile attraverso l’uso della storia, e tutto ciò si tradurrebbe proprio in quella “acritica accettazione dell’evoluzione storica” attenuata solo dalla possibilità di un test negativo di ingiustizia.

DIRITTO EVOLUTIVO O DIRITTO NATURALE: PROBLEMI APERTI E POSSIBILE CONCILIAZIONE

Entrambe le interpretazioni, diverse se non contrastanti, di cosa Hayek pensasse del diritto naturale trovano dunque importanti riscontri nei suoi testi, e il problema di quale delle due sia corretta non sembra di facile soluzione.

Quello che però ora interessa notare è che, anche se si predilige la prima e più conciliante interpretazione dell’“evoluzionismo culturale spontaneo” hayekiano, rimane il fatto che la soluzione di Rothbard è diversa e più radicale, poiché consiste nel tentativo di individuare definitivamente una base razionale per la libertà e di difenderla con l’utilizzo di una ragione in grado di scoprire una Natural Law, assai diversa da quella che Hayek sembra aver ereditato dagli studiosi inglesi della Common Law (o che forse è soltanto la sua interpretazione di essa), ma che anzi sembra assumere i tratti tipici di quello che Hayek chiamava l’“abuso della ragione”.

Di conseguenza, al di là della questione dell’“eccessiva fiducia” nella capacità della ragione umana (cosa che potrebbe essere vista come un’estensione della tesi enunciata in The Sensory Order secondo la quale la ragione umana non può spiegare la “mente umana”), e della convinzione, tutta da provare, dell’esistenza di una natura umana eterna ed immutabile, c’è anche il fatto che con una legge naturale come quella di Rothbard si ripropongono gli stessi problemi che si poneva Hobbes.

Si tratta dei problemi che scaturiscono dalle diverse interpretazioni ed applicazioni della legge naturale che sono ben diversi da quelli della polis in cui avviene la ‘scoperta della natura’ e quindi del finalismo del Natural Right.

Cosa avverrebbe, oggi, nel dibattito politico, e in una società democratica, se gli uomini, usando la loro ragione, arrivassero a conclusioni diverse riguardo cosa sia la natura umana e dunque riguardo quella che dovrebbe essere la “vera” legge naturale?

Perché si dovrebbe accettare l’idea che qualcuno non viva nel rispetto di una legge naturale “certa”?; perché non essere tentati di usare la coercizione per farla rispettare?

E perché chi ne ha, usando la sua ragione, scoperto un’altra, che magari si basa non sulla libertà ma sull’imposizione della virtù, dovrebbe accettare di vivere non in accordo a quella legge da lui scoperta ma in accordo a una diversa?

Certo alcuni potrebbero adottare la posizione “pacifista” di Rothbard, secondo la quale prima o poi la vera legge naturale scoperta dalla ragione verrà riconosciuta da tutti, proprio perché razionale.

Ma come replicare a coloro che, convinti di aver scoperto la vera legge naturale razionale, non sono disposti ad accettare che altri si rifiutino di riconoscerla e ne pretendano una sua imposizione immediata e coercitiva?

Il dubbio che, accettata l’idea dell’esistenza di una legge naturale riconoscibile dalla ragione, e constatato che individui diversi riconoscano leggi diverse, si ricada nel peggiore stato di natura hobbesiano (che era poi uno stato da cui sfuggire), appare più che legittimo.

Se esiste una legge naturale e razionale, e se, ovviamente, non c’è un solo interprete legittimo di quale essa sia, ognuno si può sentire autorizzato ad imporla agli altri, e la stessa possibilità del confronto, della comunicazione, tra gli individui viene meno.

Forse considerazioni di questo tipo ci danno la vera misura del perché nel liberalismo classico, da Hume ad Hayek, vi sia una forte opposizione ad un utilizzo della ragione in senso rothbardiano.

Di qui il pregio del diritto evolutivo che mostra come alcune soluzioni funzionino meglio di altre, e l’uso della ragione per sostituire quelle norme e istituzioni che, nonostante abbiano dato cattiva prova di sé, rimangono in vigore in virtù della tradizione (punto questo decisamente più controverso, ma che trova un appiglio nel compito che Menger e Hayek attribuiscono alla ragione di mettere alla prova le istituzioni sorte per via spontanea).

I risultati di un tale processo di scoperta, il quale non sembra tanto destinato ad avere una conclusione definitiva ma a rimanere aperto, possono forse essere indicati come un progressivo avvicinamento a un qualche tipo di diritto naturale, naturalmente molto diverso da quello di tipo rothbardiano.

Anche l’accusa di relativismo, mossa da Strauss e da Rothbard al liberalismo, merita qualche considerazione.

Il fatto che il processo di scoperta, per arrivare al risultato sperato, debba sempre rimanere aperto, perché è soltanto in un sistema di libertà individuale che è possibile trovare le soluzioni migliori, rende indubbiamente il liberalismo molto meno relativistico di quanto non si pensi.

Il liberalismo inteso come “processo di scoperta” infatti non è relativistico, ma è una risposta alla domanda classica della filosofia politica su quale sia il miglior regime politico, una risposta completamente diversa da quelle fornite in chiave “illuministica” e basate sulla “forza della ragione”, sia che essa conduca alla teoria della giustizia di Rawls, sia che conduca alla legge naturale di Rothbard.

E forse si può anche sostenere che, eterogenesi dei fini o ironia del destino che dir si voglia, un mondo in cui ognuno si sentisse in diritto, usando la sua ragione, di individuare la propria legge naturale, rischierebbe di essere molto più relativistico di uno che si affida ai risultati, certo sempre perfettibili, dell’“evoluzione culturale spontanea”.

Alla luce di queste considerazioni la posizione di Rothbard e quella di Hayek appaiono inconciliabili e non paiono esserci molti margini di accordo se si guarda al diverso ruolo che viene attribuito all’uso della ragione.

Tuttavia, quando si guarda a che cosa Rothbard facesse concretamente riferimento quando rifletteva sulla possibile formazione di codici giuridici libertari si scopre che anch’egli non poteva fare a meno di riferirsi alla Common Law e a una modalità di formazione del diritto per via giurisprudenziale.

Egli infatti riprende ampiamente le idee di Bruno Leoni, che individuò un’analogia tra l’economia di libero mercato e il processo di scoperta del diritto da parte dei giudici nel sistema di Common Law.

Un processo che a suo dire, ed è la cosa che forse Rothbard più apprezza, riesce ad evitare la coercizione, caratteristica invece della politica e dunque della produzione del diritto per via legislativa.

E ciò anche grazie al fatto che la scelta dei giudici che devono scoprire e applicare il diritto verrebbe fatta dalla gente stessa, che sceglierebbe i giudici che meglio rispondono alle esigenze collettive.

Le idee di Leoni vengono riprese e rielaborate da Rothbard che vede la possibilità della nascita di un codice libertario tramite giudici di Common Law che operino applicando i princìpi della legge naturale libertaria scoperta dalla ragione, in un processo che non ha bisogno di alcuna interferenza dello Stato e che

non si baserebbe su un’interpretazione ottusa della tradizione, gran parte della quale potrebbe benissimo essere antilibertaria.

Il codice dovrebbe essere redatto sulla base di princìpi libertari riconosciuti, della non aggressione della persona o della proprietà degli altri: sulla base della ragione piuttosto che della semplice tradizione, per quanto solidi possano essere i suoi princìpi generali.

Tuttavia, poiché disponiamo di un corpus di princìpi di Common Law da cui attingere, il compito della ragione di correggere e emendare la Common Law sarebbe molto più facile che tentare di costruire un corpus di princìpi giuridici sistematici ex novo, traendoli dal nulla.

Ora, al di là dell’affascinante descrizione di giudici che operano pacificamente per la scoperta di un diritto libertario, bisogna osservare come un tale processo non risolva del tutto i problemi che Rothbard attribuiva al diritto evolutivo.

Se si dice che i giudici devono “interpretare” i princìpi fondamentali del libertarismo allora vuol dire che essi possono essere interpretati in maniera differente, e cosa ci garantisce che verranno davvero interpretati nella direzione di una maggiore libertà? Se poi a giudicare l’operato dei giudici sarà “la gente” stessa, che sceglierà in base alle sue preferenze, cosa ci spinge ad avere tanta fiducia nelle persone e nella loro scelta, dato che tanto spesso le scelte degli individui non sono andate verso una ricerca di maggiore libertà, ma di altri valori, magari più confusi ma certo anelati dal genere umano, quali sicurezza, giustizia, ecc.?

Insomma, l’idea del riferimento a valori solidi di libertà è affascinante, ma la domanda sul perché il processo possa davvero andare nella direzione di un loro sviluppo avrebbe sicuramente meritato riflessioni ulteriori.

A questo si deve pure aggiungere che, data la complessità delle situazioni reali e dei rapporti umani, anche ammettendo la buona “fede libertaria” di popolo e di giudici, la capacità di una nuova legge (o di una vecchia in circostanze mutate) di salvaguardare la libertà individuale andrebbe sempre testata alla prova dei fatti, ossia dall’esperienza.

Ancora una volta, all’atto pratico, appare difficile identificare distintamente i vantaggi e gli svantaggi del diritto evolutivo da una parte e di quello naturale dall’altra, e tracciare una netta linea di demarcazione tra i due.

Quello che però è certo è che suonano sensate sia le obiezioni di Hayek all’“abuso della ragione” nel processo di scoperta della legge naturale, sia quelle di Rothbard ad un diritto evolutivo schiacciato acriticamente sulla tradizione.

E tanto potrebbe bastare per tentare, come fece Leoni, di far convergere il meglio delle due tradizioni verso la ricostruzione di un “diritto naturale empirico”, il quale forse non avrà il fascino della forza della pura ragione di Rothbard, né la solidità della tradizione di Hayek, ma potrebbe rappresentare un importante tentativo di superare quel formalismo giuridico oggi predominante che, agli occhi di un liberale, presenta ben più gravi difetti.

Note

*Il saggio nel suo complesso è frutto della collaborazione e della discussione tra i tre autori, nello specifico però la prima parte è stata scritta da Carlo Cordasco e Raimondo Cubeddu, mentre la seconda e la terza sono state scritte da Antonio Masala.

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